朱晓宇律师博客－沉思录

依法对“经营者集中”行为进行反垄断审查的建议

朱 晓 宇

（2015年4月18日提交民建海淀区委） 

一、  近期涉嫌“经营者集中”的典型情况

2015年2月14日，“滴滴打车”与“快的打车”正式宣布合并。易观国际数据显示，截至2014年12月，中国打车软件累计账户数量达1.72亿，而快的和滴滴的市场份额之和为99.8％。

2015年4月15日， 国内两家在市场上占有主导地位的分类信息网站“58同城”和“赶集网”已同意进行合并。据预计，合并后这家新公司的估值最高可能达到100亿美元。 

不仅私营机构进行合并，央企巨头也有大动作。中国南方机车车辆工业集团公司和中国北方机车车辆工业集团公司于2014年10月底传出合并消息，于2014年12月30日正式发布合并预案。合并后组成的“中国中车”市值有望超过8000亿元。近日来，南车和北车因合并股价飞涨。自2014年12月31日复牌后，截至2014年4月16日收盘，南车股价涨幅411.2%，北车股价涨幅392.7%。

然而，在多家媒体连日对前述企业合并消息进行大篇幅报道过程中，却没有听到国务院反垄断执法机构的声音。

二、  《反垄断法》对“经营者集中”行为的规定

2008年8月1日正式实施的《反垄断法》第四章专门就“经营者集中”进行规定。其中，第二十条规定“经营者集中”是指经营者合并、通过取得股权或者资产或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权等情形。第二十一条明确规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。第二十七条规定了审查经营者集中应当考虑的因素包括“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响……”。第二十八条规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”。第三十条规定“国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布”。

三、  构成“经营者集中”的合并不是企业做大做强的首选，反而可能排除竞争、阻碍创新，影响国民经济健康发展。

《反垄断法》禁止经营者集中，是因为占据较大市场份额或者对市场具有控制能力的经营者一旦合并，将使合并后的经营者在相关市场占据更大份额，对市场具有更强的控制能力，直接影响其他竞争者进入市场，也不利于技术革新和进步，广大消费者和弱小竞争者的权益可能受到损害，进而对国民经济发展产生负面影响。

例如，共同占据市场份额99.8％的“滴滴打车”与“快的打车”合并后，原有比宣传、比优惠、比服务的激烈竞争消失，合并后的企业可能更多关注增加收益以弥补之前投入，消费者从此无法比较和选择。以往“滴滴打车”推出新功能后，“快的打车”立即开发新服务的景象一去不复返。又例如，“58同城”和“赶集网”一旦合并，原本在两大网站频繁竞争的夹缝中求生存的小型分类信息网站将再无生存空间。企业投放广告信息、消费者获取分类信息也将再无比较和选择。在此情况下，巨头们创新的唯一动力将不再是竞争，而是对更多利润的追逐。

央企合并也不例外，以南车和北车为例，如果一家研发出新技术、新成果，或者应用了降低成本、提高效率的新管理模式，另一家为保持市场竞争力，也会积极进行技术革新和提升管理水平。合并之后的“中车”在国内将再无对手，促进创新的动力将只能依靠来自国际市场的竞争。能否继续为国内消费者提供质优价廉、技术更新的产品也只能依靠企业及其领导的社会责任心了。

根据相关报道，南车和北车合并的主要原因是由于两家公司因业务争夺而陷入内耗困境。例如，2013年，南车和北车在阿根廷恶性竞争，南车半价甩开北车和众多对手；南车和北车在土耳其机车招标项目上，北车刻意压低投标价格，致使韩国企业中标。但是，减少内部竞争不是“经营者集中”的合理理由，如果南车和北车因避免竞争而合并成为先例，中石油和中石化，中国移动、中国电信和中国联通，中国银行、农业银行、工商银行等等，这些企业都有理由再次合并，原本拆分的初衷将不复存在，我国经济也将因此背离市场经济之路且越走越远。

四、  建议：加强反垄断审查、打击不正当竞争、引导国有企业有序参与国内国际竞争。

1. 加强反垄断审查，主动制止“经营者集中”。

国务院反垄断执法部门应当坚持依据《反垄断法》的规定，对涉嫌“经营者集中”的企业行为加强监管。对于不主动申报的，国务院反垄断执法部门应当依职权进行审查。对于可能排除竞争、阻碍创新的“经营者集中”，应当依法制止。防止“经营者集中”对广大消费者和弱小竞争者权益的损害，降低对国民经济发展的负面影响。

美国政府禁止“经营者集中”的态度和经验值得我们学习和借鉴，洛克菲勒“石油帝国”因垄断市场在1911年被肢解为30多个独立石油公司；曾垄断美国电话市场的美国电报电话公司在1984年被分离成一个继承母公司名称的电报电话公司(专营长途电话业务)和7个地区性电话公司。上世纪九十年代，微软也因涉嫌垄断被起诉。微软最终没有被要求解体，但向竞争对手付出了7.5亿美元的巨额赔偿。

在此情况下，我国政府如果对“经营者集中”的垄断行为视而不见，任由占据较大市场份额或具有市场控制能力的经营者随意合并，将不利于我国市场经济的良性发展，并可能产生排除竞争、阻碍创新的负面效果。

2. 依法打击不正当竞争行为。

多数占据较大市场份额的企业进行合并是出于减少恶意竞争，降低营销成本的考虑。以“滴滴打车”与“快的打车”为例，两大巨头为了争抢客户，一方面提高给司机的补贴，另一方面向乘客大发红包，竞争变成了赔本的烧钱游戏。虽然司机和乘客都得了实惠，但本质上不利于企业的良性发展。又例如，南车和北车对国内城市地铁项目进行争夺，使得地铁车辆毛利率很低，还有产能过剩的风险。在此情况下，工商行政管理部门应当依据《反不正当竞争法》的相关规定，制裁此类低于成本竞争的“补贴”和“低价销售”行为。

3. 引导国有企业有序参与国内、国际竞争。

合并并非解决内耗问题的唯一方法，充分竞争也不是市场调节的唯一手段。对于国资委统一管理的国有企业，有关部门可以组织国有企业制定参与国内、国际竞争的准则和规章，引导国有企业有序参与国内、国际竞争，严格禁止国有企业之间进行恶性竞争。甚至可以考虑，为具有竞争关系的国有企业在全球划分各自的经营地域（仅限于国有企业），避免不必要的内耗竞争；对于一家国有企业参与竞争且实力可能不足的国际项目，可以安排多家国有企业组成联合体，共同参与竞争。最终目的则是避免国有资产的无谓损失，杜绝由于恶意竞争导致的国有资产收益过低甚至负收益情况的发生。

综上，在强调依法治国、鼓励创新的当下，建议国务院反垄断执法部门积极对涉嫌“经营者集中”的行为进行反垄断审查，为营造良好的市场经济环境和推动国民经济健康有序发展保驾护航。

（作者系民建北京市委特邀信息员、民建北京市委法制委员会委员、北京市百瑞律师事务所律师、合伙人）