朱晓宇律师博客－沉思录

  “童星”合同中未成年人的缔约能力和违约责任初探

近日，在网络上看到国内某位“童星”的广告代言费已经超过一百万人民币，其身价已经直逼内地的一线明星。兴趣所致，笔者顺势检索了有关好莱坞“童星”们片酬和收入的报道。好莱坞那些“童星”们的收入更是动辄千万美元。著名的哈利·波特的扮演者丹尼尔·雷德克里夫17岁时的年收入已经超1亿美元，刚刚10岁的阳光小美女阿比盖尔·布兰斯林的年收入也超过了1000万美元。

巨额收入给童星们带来耀眼的光环和金色的童年。然而在这一片星光灿烂的背后，笔者从一个专业传媒律师的角度，却感到有必要提醒广大的影视制片方、娱乐业投资人、被代言企业和法律同行们注意，围绕着“童星”们的缔约能力和违约责任，可能存在的一系列法律问题和风险，亟待法律专业人士在实践中给予回答和解决。本文将着眼于“童星”合同这个特例，对作为未成年人的“童星”[1]们的缔结合同的能力和违约责任进行初步分析和探索。

一、    与“童星”订立合同不可避免。

“童星”合同的存在是不可避免的。一方面，影视创作为了尽可能真实地反映生活，不可能没有未成年角色；另一方面，与大牌明星相比，“童星”们演出费用、代言费用较低，而对同是消费者的观众（尤其是未成年观众）的影响力却不低，因此备受影视投资人和广告主的青睐。面对如此绝对的需求，为聘用“童星”演员，或者聘请“童星”作为产品代言人，且要向童星支付巨额的报酬，与“童星”签订合同当然非常必要。这些“童星”可能需要与剧组签订演员聘用协议，可能要与经纪公司签订艺人经纪协议，成名之后，可能还要与多家企业签订产品代言协议，等等。一般情况下，童星与剧组、经纪公司、代言企业等（以下简称“缔约单位”）不能构成受我国《劳动法》规制的劳动关系，而普遍地被业内和法律人士认为构成劳务关系，由《合同法》来规制。但是，我国《合同法》第九条明确规定，订立合同的当事人，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。如何与不具有民事行为能力[2]的“童星”们订立合同呢？目前业内的通常做法是，“童星”们由其监护人代为与缔约单位签署相关的协议。可是，由监护人代为签署或追认的前述合同有效吗？即使有效，如果一方违约，履约方能够有效的追究违约方的违约责任吗？

二、    “童星”合同的法律效力。

根据前述的《合同法》规定，作为未成年人的“童星”当然不能自行与缔约单位签署劳务合同，但是，由其监护人代为签署或追认的前述合同，是否具有法律效力呢？根据我国《民法通则》和《合同法》的相关规定，以及司法审判实践，一般情况下,就未成年人从事的单纯的与财产处分有关的合同行为，不论涉及金额有多大，作为一种效力待定的合同行为，只要由其监护人代理，或者经监护人追认，以未成年人名义签署的合同均可能具有法律效力。例如，以未成年人名义购买价格数百万的商品房，只要监护人一次性支付购房款，以未成年人名义签署的商品房购买协议是具有法律效力的。但是，如果监护人希望以未成人名义向银行贷款购房的话，即使监护人一同向银行贷款，银行也是不会接受的，因为监护人无权代理未成年人将其所有的房产设置抵押，并为未成年人设置连带归还贷款的义务。

对于童星要签署的经纪协议、演员聘用协议、产品代言协议等合同，与其支付几十元购买一本童话书或者免除同学几十元债务的这种简单与财产处分合同行为完全不同，与由监护人代理支付百万购买商品房的合同行为也不同，童星要面对是合同一方可能向其支付巨额报酬，而“童星”要按照合同的约定亲自履行其表演、代言义务的合同行为。合同项下的义务是不可能由其监护人代为履行的专属“童星”个人的表演、代言等具体的行为履行义务，而不是简单的财物给付义务。我国的法律、法规及司法解释很遗憾地仅在与财产处分有关的方面[3]就未成年人合同效力及监护人代理或追认做出了规定，却没有对财产处分以外的其他方面，包括在合同中约定未成年人履行前述表演、代言等具体行为义务的效力及能否由其监护人代为签署或追认做出任何规定。

监护人可否为未成年人设置任何必须由未成年人亲自履行的义务呢？根据我国民法通则的规定及一般民法理论，未成年人的监护人可以为未成年人的利益就未成年人的财产进行必要的处分和管理。出于对未成年人的保护，未成年人的监护人的代理行为必须出于保护未成年人的利益。这意味着监护人的代理行为不得侵害未成人的合法权益，也不能在未成年人获得利益以外为其设置可能超越其年龄、理解能力的义务。如果法律允许监护人为未成年人设置具体的劳务义务，并获取报酬，则监护人很可能通过未成年人亲自履行具体的劳务义务，而使监护人可能获得或者分享未成年人取得的报酬，未成年人的利益和健康成长就很难获得有效保障。

虽然《合同法》第四十七条规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”。“童星”合同自然不是纯获利益的合同。面对不同金额的劳务报酬，不同强度的演出义务，不同程度的社会影响，“童星”合同能否与“童星”的年龄、智力、精神健康状况相适应，也需要个案认定。经过监护人签署或追认，即使合同有效，该合同约束的是“童星”自己? 是否还约束“童星”的监护人？监护人追认的不是单纯的金钱给付义务，而是为未成年的“童星”设置了包括表演、代言等必须由“童星”亲自履行的义务。如果“童星”不能履行其义务，其监护人也不可能代为其履行义务，这就意味着监护人是没有能力代签或追认前述合同的。

“童星”依法不能自行签署合同，其监护人也没有能力代签或追认前述合同，这样的合同能够具有法律效力吗？如果在履行过程中双方发生争议，双方在法庭上首先要解决的问题就是该合同是否具有法律效力。而依据前述分析，除非法律明确规定将前述“童星”合同作为例外，或者就此颁布新的司法解释肯定其法律效力，法庭很有可能从重视保护未成年人利益的角度考虑，认定此类由其监护人签署或追认的给未成年人附加了必须由未成年人亲自才能履行的义务的合同不具有法律效力。

此外，即使“童星”自愿履行，也有能力履行合同约定的义务，其监护人也在形式上代为签署或追认了合同，合同的有效性也可能由于第三方的质疑或反对而无效。《未成年人保护法》规定，“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”根据前述原则性规定，如果“童星”合同约定的未成年人表演义务，涉及危险性很高的动作或者非常恐怖的情节，或者涉及的角色行为品质恶劣，或者含有成人涉性情节等任何可能对未成年人的身体和心理的健康造成损害的，对未成年人的成长和发育造成不利影响的内容，政府、学校、监护人以外的其他亲属，甚至任何组织和公民都有可能依据《未成年人保护法》，要求认定前述“童星”合同无效，并要求有关部门禁止该合同的履行。由此可见，缔约单位与未成年“童星”签订合同，可能要面临巨大的缔约风险。

三、    “童星”合同的违约责任

假设“童星”合同可以被认定具有法律效力，一方违约，违约方需要依据合同约定，承担违约责任。如果合同约定的违约责任是赔偿对方经济损失，且未成年人的“童星”违约的情况下，缔约企业能依据合同约定要求未成年人承担违约责任吗？如果“童星”没有个人财产可以赔偿缔约单位经济损失，缔约单位能要求签署或追认合同的监护人赔偿经济损失吗？

l  缔约单位的违约责任

如果是与未成年人订立合同的缔约单位违反合同约定，一般可能包括拒绝支付报酬，或者不能足额支付报酬；没有提供合同约定的设施或食宿待遇；要求“童星”超出合同的约定履行义务等情况。此种情况下，法院一般会坚持从保护未成年人利益的角度考虑。即使缔约单位主张合同无效，法院一般情况下也是不会接受的。只要未成人按照合同约定履行了义务，法院一般会基于合同约定及有偿劳务的原则支持未成年人的主张，要求缔约单位支付劳务报酬，并承担违约责任。

l  “童星”的违约责任

较之前述情况，如果“童星”违反合同约定的义务呢？例如，“童星”们因学校考试，不能按缔约单位要求的时间参加演出或出席推广活动；“童星”们因专业技能不稳定，在现场演出时出现重大表演失误或行为失控，严重影响缔约单位的声誉；“童星”们因年龄小自控能力差，在特定场合，没有按约定穿着其代言品牌的童装，或者没有按约定选择饮用其代言品牌的饮料；等等。如果出现上述违约情况，缔约单位能否有效按照合同的约定追究未成年人的违约责任呢？

我国《民法通则》在“民事责任”一章中就“违反合同的民事责任”有专门的规定，但是其中却没有提及未成年人如何承担违约责任。“童星”作为未成年人，他们能够理解合同约定的义务吗？他们能够完全控制自己的行为履行合同吗？他们能够意识到不履行合同导致的损失吗？如果未成年人不能有效的理解前述问题，那么他们需要为不履行他们无法完全理解的合同义务而承担违约责任吗？对于已经通过履行合同，获得巨额财富的“童星”，如果有可能用其自有财产承担其违约导致的赔偿责任，那么，还没有财富积累的未成年新星,用什么承担违约责任呢？从保护未成年人的角度，法院很难判决未成人就其不能完全理解的义务及其无法有效预见的损失，承担巨额的赔偿责任。法院有可能以未成年人没有履行合同相应的民事行为能力为由，认定合同无效，除可能要求“童星”退还已经收到的劳务报酬外，判决未成年人承担赔偿责任的可能性很小。即使法院考虑“童星”合同的特殊性，认定合同有效，考虑到缔约企业与未成年人订立合同的行为本身具有过错，且缔约企业应当意识到未成年人履约能力有限，法院也不会判决未成年人承担全部的赔偿责任。

l  监护人的违约责任

我们的《民法通则》仅是在“侵权的民事责任”中规定了未成年人如何承担侵权的民事责任，即未成年人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。相关的司法解释也是针对侵权的民事责任做出的。如果未成年人违约呢？如果监护人没有代为签署或追认合同，一般情况下，合同依法不具有法律效力，也不会要求未成年人或其监护人承担违约责任。如果监护人代为签署或追认了合同，在未成年缔约人违约后，即使合同具有法律效力，能够适用与侵权责任承担相同的原则要求其监护人承担违约责任吗？

就买卖合同，不论涉及标的金额的大小，如果监护人代签或追认，合同生效，且由监护人代为履行金钱给付义务。如果监护人不履行金钱给付义务，合同相对方要求监护人承担违约责任是可能的。监护人不论是代为处分未成年人的财产，还是直接处分自己的财产，只要监护人代为签署或追认合同，即可以认为监护人对未成年人履行该合同约定的义务提供承诺和保障。

就财产处分行为而言，这种承诺和保障是监护人作为完全民事行为能力人完全可以清楚意识并且能够代为履行的。而“童星”合同中约定的演出、代言等义务，缔约单位和监护人都清楚的意识到监护人自身是不能代为履行的，监护人也不能强迫未成年人履行，监护人的代签或追认不能起到对未成年人履行义务提供承诺和保障的作用。在此种情况下，“童星”才是合同的缔约方，监护人不是合同一方，监护人的代签或追认也不能使其在“童星”不履行义务时代替“童星”履行表演、代言等义务。法院同样可能出于保护未成年人的利益，认为监护人的代签或追认不能使得此类合同产生法律效力，并考虑到缔约企业与未成年人订立合同本身具有过错，且应当意识到未成年人履约能力有限，除可能要求“童星”退还已经收到的劳务报酬外，判决监护人承担赔偿责任的可能性也很小。

四、    “童星”合同的风险防范

基于前述分析，与“童星”缔结合同存在较大的缔约和履约法律风险。缔约单位与未成年人缔结合同后，如果缔约单位违约，未成年人向缔约单位追讨报酬很容易，而一旦未成年“童星”违约，即使缔约单位因此遭受巨大损失，缔约单位也很难于向“童星”们追究违约责任。既然缔约单位与未成年“童星”缔结合同不可避免，缔约单位就只能尽量降低与未成年“童星”缔约时发生风险的可能。

l  风险评估

在与未成年“童星”缔约前，缔约单位有必要对缔约“童星”进行风险评估，全面调查、了解缔约“童星”的家庭及监护人情况、课业情况、可支配时间、专业技能等可能影响履约的各方面因素。如果该“童星”已经是多次演出或从事代言等专业活动的“成熟”艺人，则缔约单位应当了解其此前履行演出或代言义务是的表现状况，从而确定其是否具有稳定的履约能力。结合前述情况，综合判断与该“童星”的缔约风险。如果存在可能影响“童星”履约的各种因素，或者该“童星”在此前的演出或代言活动中经常出现失误或违约行为的话，即使该“童星”非常适合角色或产品，缔约单位都要慎重考虑是否与该“童星”缔约。

l  替代方案

与“童星”签约前，缔约单位在考虑缔约风险的前提下，还应针对“童星”要履行的合同义务做好替代方案，即如果“童星”违约，缔约单位可以迅速应对，减少可能产生的损失。例如，缔约单位应该在选“童星”演员的同时就完成替代演员的选定工作。如果“童星”不能按约定参加演出或拍摄，替代演员可以及时替补，参加演出或重新拍摄。如果“童星”作为产品代言人，不能按约定履行代言义务，缔约单位也应当提前做好媒体应对方案和替代性宣传方案，等等。替代方案有助于缔约单位减少因“童星”违约导致了时间和经济上的损失。

l  监护人作为合同一方签字

针对缔约单位与未成年“童星”签订合同的效力问题，为了避免对合同有效性的质疑，建议缔约单位不能仅仅要求未成年“童星”的监护人代为签署或追认合同。缔约单位不应该使用适用于一般成年艺人的合同文本与未成人“童星”缔约，最好应该由法律专业人士重新设计、起草相应的合同文本。缔约单位可以考虑将未成年“童星”的监护人也作为合同的一方，要求其履行相应的义务，例如，为“童星”履约提供必要的协助、妥善安排童星的学习、工作、休息的时间，等等；在代言合同中也可以要求监护人履行与代言“童星”相同的合同义务，等等。如果监护人可以成为“童星”合同的一方，则其可能起到积极的督促和监督“童星”履约的作用。在“童星”违约的情况下，至少有可能追究其监护人的违约责任，以减少缔约单位的损失。

l  后支付劳动报酬

为进一步减少与未成年“童星”缔约的风险，建议缔约单位尽量约定后支付劳动报酬。因为“童星”履约能力不稳定，其违约的可能性要比一般成年艺人高，缔约企业应当尽可能在“童星”能够基本完成合同约定义务后，再支付全部劳务报酬。前期，缔约企业可以考虑支付小额的预付报酬。如果缔约单位在履约前即向“童星”支付了大部分的劳动报酬，一旦“童星”违约，缔约单位很难将索回已经向“童星”支付的劳动报酬。

本文不是一篇保护未成人权益的文章，更多的是希望提醒可能与“童星”订立合同的缔约单位考虑到“童星”合同中可能存在的风险。本文没有解决，也不可能解决与未成年艺人缔约的全部法律问题和争议。与之有关的法律问题和争议只能在司法实践过程中逐步得到解决，并期盼立法机关和最高司法机关在未来就此尽快做出明确的立法规定和司法解释，以便业内人士和律师在工作中有章可循。笔者仅试图从一个专业传媒律师的角度，将自己的简单思考与业内人士和对此感兴趣的各位同仁们分享。谢谢。

晓宇

2008年7月7日于星园。